油砂生产中的用水量大幅下降
坦率指的是如果没有充足理由,作者不应当略过或者贬低他人观点。
法学是一门积累性的知识和学问,中华人民共和国成立后整个政治氛围未能给法学知识的成长提供适度的空间:一大批民国时期的法学家被贴上旧法人员的标签被打倒,或被清理出大学教师的队伍,他们所拥有的法学专业知识长期被闲置不用,当时从苏联学习借鉴过来的所谓法学带有强烈的意识形态色彩,知识含量不足,对西方法学知识的引介几乎被禁绝,中国传统的律学不能直接转化为现代法学知识。尽管如此,说实话,当时我本人对法教义学一词的概念史研究得并不深入,过后几年,我才真正意识到,我所谓的正宗法学其实就是法教义学,进而开始进入以罗马法学为传统的欧陆私法教义学之知识谱系的研究,得出如下三点结论:第一,法学本质上是一门教义学,在德国,法学就叫作法教义学。
人才的匮乏(或者说,人才荒)在很大程度上制约着中国法学走向精致化或科学化的道路。这样,中国学者必须先了解那些在欧洲大陆的民法、刑法教义学中已经通行百年甚或千年的概念和原理,消化这些法学知识,这成了当务之急。但愿中国法学界能够在上述问题上达成较为一致的看法,形成共识,按照法学这门特殊的科学的方式来建构中国的法教义学,确立自己的法教义学传统。应当说,菲韦格的论点是有吸引力的,他借助历史的材料直接讨论法学这门学问的性质,这触动我的思考:法学是什么学问?人们常说法学是一门社会科学,这种说法对不对呢?为了求解这个问题的答案,我想完全沿着菲韦格开出的路径探索论题学法学,打算写一本该主题的著作。或者认为法教义学过度精细以至于有封闭性和僵化的危险,脱离了实践,欠缺应有的社会关怀。
第一个判断:20世纪80年代,中国法学基本上处于幼稚的状态。早在一百多年前,沈家本先生在主持清末修律的过程中,为了贯彻务期中外通行的修律方针,提出参考古今,博稽中外,认为欧美资本主义国家的法律比中国封建旧律文明、进步,中国必须取人之长,以补吾之短,彼法之善者,当取之,当取而不取,是之为愚。[37]方世荣教授主张,公法领域的软法实施主要靠三类引导性资源被运用于保障软法的实施。
很多研究都发现,个人应该且有可能在法律实施中发挥积极的作用。[18] 三分法将法律实施划分为法的遵守、法的执行和法的适用。这法既饱含着对法律规定的忠诚,又有对社会现实的关照。[117]See Margaret E.Tankard & Elizabeth Levy Paluck,Norm Perception as a Vehicle for Social Change, Social Issues & Policy Review,Vol.10,No.1(Jan.,2016)p.181. [118]参见尹云霞、庄燕君、李晓霞:《企业能动性与反腐败辐射型执法效应——美国FCPA合作机制的启示》,《交大法学》2016年第2期,第28-41页。
参见张千帆:《宪法实施的概念与路径》,《清华法学》2012年第6期,第20页。法律资源主要是指保障法律实施的财力和人力资源。
[61]程序是限定法律实施主体权力、防止权利滥用的重要途径。违法行为的发现、案件事实的查明都需要高昂的信息搜寻成本。但谦抑原则要求,在法治建设过程中,将法律的功能限定在适当的范围,始终注意不能过度强调法律实施在社会秩序建立和维系中的作用,亦要辅之以其他社会治理手段进而形成全面的社会治理,以防止法律异化。3.法律功能本位原则 在法律实施过程中,特别是在执法和司法中,承载适当的政策目标是被允许的,毕竟法治的功能是多方面的。
法治不反对人们在一定程度上策略性地选择法律的途径。(三)公平实施原则 公平是法律的基本价值,它必然要求在法律实施中秉承和贯彻公平原则。[3]张文显教授甚至直接主张,法律实施良好本身就是良法的构成要件之一,并强调法律实施得良好是指不仅全民自觉守法,而且国家机关尊重宪法、严格执法、公正司法。[135]这导致司法难以持续稳定地常态化实施,司法质量受到影响,本应发挥的功能和释放的效果大打折扣。
社会成员应遵守法律开展日常活动,对自身的权益诉求应当通过合法的途径进行表达和主张。但迄今为止,对于法律实施的普遍特征、基本原则等共性问题仍鲜有研究提炼,而这些是除法律实施基本范畴外,更具指导性和针对性的原理问题。
需要指出的是,上述情况在任何法治国家总是相互伴随的。此外,通过对一个主体的执法,通过调动企业的能动性,从深层次改变这个企业的商业行为,进而辐射到其他企业的辐射型执法[118]是放大实施效益的有益探索。
[122]参见何家弘:《刑事错判证明标准的名案解析》,《中国法学》2012年第1期,第159-174页。法律的公开实施是法律实施的基本要求,这也导致法律实施必然无法回避社会舆论的影响。法律法规所进入的空间绝非空白,相反,它是一片由形形色色的社会规范所管控的社会空间。在适用法律原则依然难以解决问题时,可以诉诸法的宗旨或目的。【摘要】 法律实施和法治建设均具有多维的意义与功能。国家强制力是指国家通过监狱、法庭、军队、警察等所体现出的有组织的国家暴力。
参见刘方权、宋灵珊:《法律职业中的女性:从法学院到法院》,《法律和社会科学》2016年第2期,第166页。同注[36],陈金钊文,第15页。
在某些情况下,即使立法者并不指望法律会被付诸实施,通过法律宣布某种行为为违法只是一种象征性的姿态,但其依然有表明立法者反对某种罪恶或者错误行为的功能。[13]参见史永平:《什么是法律实施——兼及相关概念之法理辨析》,《北京社会科学》2015年第5期,第88-97页。
法律实施既要仰赖上述力量,又可能被上述力量影响破坏。[34]同注[33],第545-549页。
法律实施对人的依赖还表现在对主体的知识与能力等的依赖上。此外,顺位适用原则的子原则还包括上位法优于下位法,特别法优于一般法,新法优于旧法、法不溯及既往等。法律实施具有规则依赖性、对人依赖性、资源依赖性和易受干扰性等四项特征,这些特征使法律实施只能最大化趋近其应然效果、实然效果和道德效果统一的目标,并需努力克服实施不足、实施错误和实施异化。[79]运动式执法的反复适用,其中一个很重要的原因是法律规范配套协调性差,操作性不强,导致在常态下法律规范难以实施。
[55]参见注[19],第460-461页。那些被抽象掉的所谓与法律无关的因素,在法律实施中却可能是影响法律实施效果的主要乃至关键性因素。
运用法律维护权利依赖于自身对法律资源的掌握程度。(二)全维实施原则 随着中国法治建设的飞速发展,一个更为值得强调的准则应当被确立为法律实施的基本原则:全维度实施原则。
足够强大的互惠利他机制的存在,足以替代法律的强制。[124]参见罗豪才、周强:《软法研究的多维思考》,《中国法学》2013年第5期,第103页。
这样的做法在表面上或特定时空内可能更为容易让相对人接受,但却是以损害法的权威性为代价的,也必然导致法治的非稳定性和不可预期性。[91]不仅如此,在法律实施的论域中,诚实信用具有基石性地位,应将其明确为法律实施中的一项基本原则。[101]有关治理恶意诉讼和虚假诉讼的具体方案,参见聂鑫:《专利恶意诉讼的认定及其法律规制》,《知识产权》2015年第5期,第49-55页。基于抽象性、普遍性、概括性、特殊性以及回应性五项标准,从前述法律实施的内涵、特性与目标出发,结合改革开放以来,特别是中国特色社会主义法律体系形成以来我国法律实施的实际情况和所遭遇的问题,笔者尝试提出法律实施的六项基本原则。
法律实施基本原则应当有效承载并集中体现法律实施中特有的原理。[116]参见注[113],第89页。
1.法律全面实施原则 全面实施,即法律执行、法律适用和法律遵守不能偏废,实施主体不能无理由地任意选择实施。实践中,执法不及时、不彻底、不连续和不持久的情况时有发生,但更值得关注的是人为开展的非持续(运动式)执法。
第二方控制则来源于契约,主要由个人自助来保证实施。4.必要沟通原则 沟通是法律实施的润滑剂。
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